• By 小编

余涛：论《证券法》域外管辖权条款的规范属性 中国政法大学学报202501

　　显然，同时具备规则属性和原则属性的第2条第4款应当被认定是一条规范，而非规则★。换句话说，域外适用规则说仅看到了第2条第4款的规则侧面★，忽略了它的原则属性，因而该主张应被否定★。

　　为了准确适用《证券法》第2条第4款，我们有必要对一些可能的认知误区加以澄清。

　　一方面，《证券法》的域外适用是建立在我国证监会对域外对象具有管辖权的基础上，如果没有管辖权★，那么就没有《证券法》的域外适用，当然也就没有我国证监会对第2条第4款的适用★。这就要求我国证监会对域外对象的管辖权必定先于第2条第4款而存在★。另一方面，我国证监会对域外对象管辖权的确定★，又有赖于对第2条第4款的适用★。也就是说★，为了判定我国证监会对域外对象应否启动管辖权，就必须适用《证券法》第2条第4款★，即第2条第4款的适用必定先于我国证监会对域外对象管辖权的确定。

　　其一，它们都只具有国际软法的意义★，不对缔约方产生硬法上的约束力。比如，《谅解备忘录》强调★“本备忘录不产生法律约束力，也不取代国内法律★。”《中国—波兰备忘录》也强调，备忘录“不创设具有约束力的国际法律义务★”，不取代签约双方“现行有效或适用的法律或监管规定★”，“不对第三方创设权利”，而且“备忘录条款的执行应当符合两国各自相关法律、监管规定和惯例，并在双方主管机构各自资源允许的范围内进行，且不得与被请求国家的公共利益相悖★”★。

　　其次★，“追究”用以强调行政处罚性。这一点可以在《证券法》与其他行政性法律规范所构成的法律体系内进行体系解释予以说明。比如，《密码法》第32条规定：“违反本法第十二条规定★，窃取他人加密保护的信息★，非法侵入他人的密码保障系统，或者利用密码从事危害国家安全、社会公共利益、他人合法权益等违法活动的★，由有关部门依照《中华人民共和国网络安全法》和其他有关法律、行政法规的规定追究法律责任★。”根据本条的指引★，本条启动和适用的主体是国家网信办等部门，适用的对象是实施了网络违法行为的人，追责的方式有警告★、罚款、没收违法所得等★。本条启动和适用的主体是公权机关（网信办等部门），适用的对象是行政相对人★，追责的方式是行政处罚。因而，在《证券法》与其他行政性法律所构成的法律体系内★，★“追究★”主要被用于公权机关对行政相对人进行追责的场合★，体现出了★“追究”的行政处罚性。

　　关于《证券法》第2条第4款的规范属性，我国学界的代表性观点有三种★：一是域外适用规则说，二是域外效力规范说，三是域外民事司法管辖权规范说。不过，这三种观点均存在可商榷之处。

　　域外民事司法管辖权规范说认为，第2条第4款是我国法院在民事诉讼中判断其对我国地域范围外的对象是否享有管辖权的依据★。该说的代表性表述有★：瑞幸咖啡案发生后，美国证券交易委员会（SEC）和部分法院已经开始对该案进行处理★，故无论是基于礼让原则、避免管辖权冲突，还是防止过度浪费司法和执法资源，国内法院不宜轻易受理发生在境外★、缺乏实质性关联的证券虚假陈述案件；第2条第4款的规定过于原则和概括，在缺乏“审判指引及配套司法解释★”情况下，贸然适用该款可能导致“大量同类连接点基本在境外的案件在国内提起诉讼”★；针对瑞幸咖啡案★，应依照第2条第4款的规定★，在中国法院进行追偿；第2条第4款之规定尚无可借鉴的司法案例，但随着★“瑞幸咖啡★”财务数据造假事件的不断发酵，该域外效力条款能否被该事件激活而进入司法程序，引起业界广泛关注等等。也有观点提出了不同看法★，认为第2条第4款既属于域外执法管辖权规范，又属于域外民事司法管辖权规范。该类观点的代表性表述有：第2条第4款将我国证券法司法管辖以及行政管辖的范围扩张到我国属地管辖的领域之外★；第2条第4款的出台，“打破了此前我国证券法在域外适用方面的立法空白★，为未来司法与行政机关将证券法适用并实施于境外提供了明确的上位法依据”；第2条第4款规定宽泛且笼统★，这样的域外管辖权规定★“更具包容性和弹性★，能够赋予司法机关和行政机关较大的自由裁量权”等等★。然而★，该类观点在探讨域外管辖权之启动的标准时★，都无一例外地参考了美国证券民事司法实践中所发展出来的效果标准★、行为标准★、交易标准、★“行为—效果★”标准★。其暗含的逻辑是把我国《证券法》第2条第4款与美国《1933年证券法》第22条★、《1934年证券交易法》第27条相类比★，将美国联邦法院对前述两条进行具体化的规则移植到对第2条第4款的具体化操作之中★。这意味着★，该类观点将域外执法管辖权规范和域外民事司法管辖权规范予以同等对待★，其本质是对美国证券民事司法实践所探讨的域外司法管辖权判定规则的移植。因此★，本文也将该类观点等同于域外民事司法管辖权规范说。

　　此外，甲国公权机关对A法律的域外适用并非是无条件的，它必须建立在甲国公权机关对其地域范围之外的对象享有管辖权的基础上。如果甲国公权机关对这些对象没有管辖权★，那么A法律根本不可能被适用，进而A法律也就不可能在甲国地域范围之外产生拘束力。如果甲国A法律对其地域范围之外的对象享有管辖权，那么该管辖权就被称为域外管辖权，也就是学者们所说的长臂管辖权。总之，域外管辖权是域外适用的基础★，而域外适用又是域外效力的基础★。域外管辖权、域外适用和域外效力之间的逻辑关系是：首先存在的是甲国公权机关的域外管辖权，然后是甲国公权机关对某部法律进行域外适用，最后是甲国该法律对域外对象产生域外效力。与域外管辖权★、域外适用和域外效力相对应的法律规范可以分别被称为域外管辖权规范、域外适用规范和域外效力规范。

　　依据法律规范理论可知，《证券法》第2条第4款既具有规则属性★，又具有原则属性。一方面，从方法论的角度看，第2条第4款属于概括条款★，而“概括条款是一种特殊的规则★。其特殊之处在于，包括了须评价地予以补充的不确定法律概念”。我们在适用该款时需要对本款中的“扰乱境内市场秩序★”和“损害境内投资者合法权益★”这两个关键的不确定法律概念进行解释★，以充实该款的具体构成要件。另一方面，从立法目的上看，第2条第4款并不是为了明确证券法的域外适用方法，而是为了将证券法的适用范围扩大至境外的对象。这就意味着本款在一般意义上确立了我国证监会对境外对象的管辖权，因而它也就具有了★“原则”的属性。因为该款没有“预设任何具体的、确定的事实状态★”★，它不能径行导出法律适用的结果，该款★“只是证立、说明具体规则之准用性、合理性的依据★”。

　　【来源】北宝法学期刊库《中国政法大学学报》2025年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　自建知识库是智能写作4.0的一大创新亮点，它赋予了用户构建个性化知识体系的能力★。这一功能不仅支持单篇对话的存储，使得用户可以轻松回顾和整理过往的交流内容，而且通过向量检索技术，用户能够实现对知识库内容的高效检索。这意味着，无论您的知识库多么庞大★，您都可以通过关键词或短语快速定位到所需信息，极大地提升了信息检索的准确性和便捷性。

　　《证券法》第2条第4款所说的境外证券发行和交易活动对境内市场秩序的扰乱和对境内投资者合法权益的损害，可以被分为两种类型★：一是可能会侵害境内法益，即法益侵害尚未现实化，仅存在法益侵害可能性；二是已经对境内法益造成了实害★，即法益侵害已经现实化。面对着这两种情形★，我国证监会都应该采取相应的监管行动★。因为根据《证券法》第169条第1款第7项规定，证监会的职责之一是“依法监测并防范、处置证券市场风险”★，这意味着证监会应该对第2条第4款进行预防性适用，将法益侵害的风险消灭在萌芽状态；根据第169条第1款第9项规定，证监会的另一职责是★“依法对证券违法行为进行查处”，这要求证监会对第2条第4款进行救济性适用，对境外主体进行行政处罚，以修复被侵害的法益★。总之，第2条第4款赋予证券监管机构的域外执法管辖权既可能被预防性适用，也可能被救济性适用。

　　还有一些观点交替使用了“域外效力”和“域外管辖”这两个概念。比如，在现行《证券法》出台前★，有观点一方面主张★，★“鉴于中国目前正在修订《证券法》★，建议其中增设关于域外效力的有关条款★”★，另一方面又主张“在当前有关部门正在对《证券法》进行修订之际★，有必要在其中增加有关域外管辖的条款★”★。也有观点在讨论域外法制经验时交替使用了“域外效力”条款和“域外管辖”条款的概念。一方面认为★，美国联邦最高法院在莫里森案中确立的交易标准使★“美国证券法被重新赋予了域外效力”★，另一方面又认为，《多得—弗兰克法案》第 929P（b）条在《1934年证券交易法》第27条增加了★“一个新的域外管辖条款”★。交替使用★“域外效力”条款和“域外管辖★”条款的概念似乎意味着，第2条第4款既属于域外效力规范，又属于域外管辖权规范。鉴于后文会对第2条第4款的域外管辖权属性进行探讨，此处就仅保留这类观点的域外效力规范侧面，将它们都归类于域外效力规范说。

　　前述悖论要求证监会的域外执法管辖权先于《证券法》第2条第4款而存在，而管辖权的确定又要求第2条第4款的适用先于域外执法管辖权而存在。这似乎是一个无解的死循环★。如果不打破这个死循环★，那我国《证券法》的域外适用逻辑必将会出现难以圆说的漏洞。实际上，前述悖论的本质在于，既然《证券法》域外执法管辖权规范的适用是非域外执法管辖权规范适用的动因，那么域外执法管辖权规范被适用的动因又来自哪里呢★？答案是国家主权原则。

　　如前所述，证监会对《证券法》的适用包括对域外执法管辖权规范的适用和对非域外执法管辖权规范的适用。在这一认知的逻辑延长线上，我们却不可避免地面临着如下悖论：

　　再次，“追究”强调刑事追诉性★。这一点可以在《证券法》与《刑法》构成的法律体系内进行体系解释予以说明。比如，《证券法》第219条规定：★“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。★”本条中的★“追究刑事责任”实际上是对《证券法》第2条第4款中“追究法律责任”的具体化。也就是说在《证券法》与《刑法》构成的法律体系内，“追究”指的是对违法行为人施以刑事法上的责难。只不过，《证券法》第219条属于准用性规范★，它须参照《刑法》第178条★、第179条、第180条、第181条、第182条等内容才能被恰当地适用。但无论如何，《证券法》第219条的启动和适用主体是公安机关★、检察院★、法院等公权机关，适用的对象是实施了犯罪行为的人，追责的方式是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑等。因而，在《证券法》与《刑法》构成的法律体系内，★“追究★”主要被用于公权机关对犯罪嫌疑人或罪犯的追责★，体现了“追究”的刑事追诉性。

　　前文实际上从反面论述了《证券法》第2条第4款不是什么★，本部分将从正面论述该款应是什么。在此，我们有必要首先考察一下在第2条第4款出台之前我国的证券域外执法机制★。

　　域外效力规范说认为★，《证券法》第2条第4款使得我国证券法能够适用于境外主体，进而使证券法在我国境外产生了拘束力。该说的代表性表述有：第2条第4款“规定了证券法的域外效力”；该款“增加了关于本法必要的域外效力的相关规定”等等★。

　　在论述第2条第4款的规范属性时★，我们不可避免地会遇到域外管辖条款、域外适用规则、长臂管辖权条款、域外效力条款等术语★。这些术语分别指向域外管辖权、长臂管辖权★、域外适用和域外效力等更为基础的概念。然而★，部分研究在使用这几个相近且极易混淆的概念时，在一定程度上陷入了概念的泥淖。为了避免这一问题，本文将首先对域外管辖权★、长臂管辖权、域外适用和域外效力等概念及其相互关系进行辨析★，以为后文的论述奠定清晰的概念基础。

　　其二，效力规范说错将《证券法》中非域外管辖权规范适用所生的实体性效力等同于域外管辖权规范适用所产生的程序性效力。按照《证券法》条文所要处理的问题之属性的不同，可以将其条文分为实体性规范和程序性规范两类★。当境外违法行为发生后，法律适用者只能依据第2条第4款启动域外管辖权★，但并不能直接依据该款对域外主体的权利和义务予以确定。故而，第2条第4款属于程序性规范。该款所产生的是程序性效力（即法律适用者应否启动域外管辖权），而非实体性效力（即域外主体的权利和义务被确定）★。效力规范说未能准确认识到域外管辖权规范的程序属性，进而误将《证券法》中非域外管辖权规范适用所生的实体性效力等同于域外管辖权规范适用所产生的程序性效力★。

　　第二★，从立法背景来看★，我国在证券法等经济类行政法中订入域外执法管辖权条款紧迫且必要。2018年3月2日★，时任美国总统特朗普掀起了持续至今的中美贸易战。美国屡次根据《1962年贸易扩展法》★“232条款”限制从中国进口钢铁和铝产品，根据《1974年贸易法》★“301条款★”对中国产品加征关税★，并批量地将中国企业、个人、高校纳入所谓的实体清单施以单边制裁★。除了利用这些传统法律，频繁侵害我国企业、个人、高校利益之外，美国还在积极创设新法来肆意打压我国企业。比如★，美国于2018年颁行《澄清境外数据合法使用法案》，一方面赋予美国执法部门获取境外数据的权力，另一方面又限制外国企业获得美国拥有的数据。这些行动的本质都是美国行政执法机关依据其国内的公法对境外对象施以行政法意义上的拘束力。我国学界和实务界越来越认识到，贸易战的实质就是法律战。我们有必要加大我国法域外适用的制度供给，在证券法等领域规定域外管辖权条款★，激活这些法律的域外效力，对美国的“法律霸权”进行反制。事实上★，《证券法》第2条第4款的入法，也确实是受到了中美贸易战的影响★。2015年4月★，全国人大常委会公布的《证券法（修订草案）》一审稿，在第2条第2款中规定了域外执法管辖权条款★；但是在2017年1月的二审稿、2019年4月的三审稿都删掉了域外管辖的内容；在中美贸易战正酣的2019年12月，立法者又在终审稿加入了域外执法管辖权条款。

　　不论如何★，我们不应该将证券监管者的域外执法管辖权理论来源局限于某一种原则，而应该认识到客观属地管辖原则和保护管辖原则是证券域外执法管辖权的共同理论基础★，它们各自在不同情境之下指引着证券域外执法管辖权规范的适用。

　　从表面上看，对第2条第4款的预防性适用和救济性适用的共性在于它们都涉及证券监管者对境外证券发行和交易活动的干预和惩处，适用的场景也高度重合于扰乱市场秩序和损害投资者合法权益这两种情形★，而且它们的法益保护目的也一致。但是，预防性适用和救济性适用的基础法理依据存在一定区别★。预防性适用的法理依据是保护管辖原则（Protective Principle）★，指一国对在其领土之外发生的、威胁该国核心利益的行为行使管辖权★。救济性适用的法理依据是客观属地管辖原则（Objective Territoriality），指国家可以对发生在境外但影响境内利益的行为行使管辖权★。客观属地管辖原则坚持了绝对的后果主义，它要求境外证券发行和交易活动所造成的法益侵害后果已经现实化★，而且该后果要实际发生我国境内★。只要这种法益侵害达到了重大性的程度，那么我国证券监管机构就应当依据《证券法》第2条第4款启动域外执法管辖权★。相反，保护性管辖原则的关注重点不在于境外行为对我国境内法益产生的实际损害，而是重点考察境外行为对我国境内法益所造成的威胁。只要这种威胁达到了现实且急迫的程度，那么我国证券监管者就应当启动域外执法管辖权★。所以，客观属地管辖原则主要为我国境内法益提供现实性保护，而保护性管辖原则主要提供的是前瞻性保护。正是因为客观属地管辖原则以实际后果为依据，这也使得证券监管者对第2条第4款的适用拥有更为坚实的连接点，进而救济性适用所面临的国际法争议可能较少。而保护性管辖原则是对境外证券发行和交易活动所生威胁的预防性干预★，境外行为与境内法益侵害之间的连接点并不稳固可靠，这可能使预防性适用时面临更多的国际法争议。

　　智能写作4.0的智能翻译功能，支持多达19种语言的互译，覆盖了全球大部分主要语言。这一功能不仅能够实现文本的即时翻译，而且通过先进的算法优化★，确保了翻译的流畅性和准确性。无论您是需要将中文文档翻译成英文，还是需要将西班牙文翻译成法文，智能写作4★.0都能为您提供准确、自然的翻译结果，让您的跨语言沟通和创作更加轻松★。

　　其二★，它们在本质上都尊重缔约方的意思自治。双边备忘录和多边备忘录都是一种特殊的合同，都强调对缔约方意思的尊重。这体现在两方面★：一是签署的自由★。在双边备忘录中★，各监管当局可以选择要不要签署、与谁签署；在多边备忘录中，各监管当局可以选择要不要加入，以及加入哪个版本的备忘录。二是确定内容的自由。在双边备忘录中，缔约双方可以就相互协助和信息互换的范围★、方式★、流程进行个别化的约定。即便是在多边备忘录中★，条款内容也并非是由IOSCO单方面直接规定★，而是各会员在充分协商、沟通的基础上，由IOSCO牵头拟定，最终的备忘录条款也都是各会员单位意志的体现★。

　　划词检索法宝全库数据功能是智能写作4.0的另一项革命性创新★。用户在阅读或编辑文档时★，只需轻轻一划★，选中的文本即可触发智能检索，系统会立即从法宝全库中检索出相关数据和信息。这一功能不仅极大地简化了信息查找的过程，而且通过实时更新的数据库★，确保了检索结果的时效性和准确性，使得用户能够快速获取到最相关的资料和数据★。

　　多边执法合作的主要方式是多边合作备忘录机制★。它来源于2002年国际证监会组织（IOSCO）发布的《磋商★、合作及信息交换多边谅解备忘录》（以下简称《谅解备忘录》）★，目的是★“希望各签署方能尽可能充分地互相提供协助，以利于各自执行法律法规或确保法律法规得到遵守★”。我国证监会于2007年加入了该备忘录；截至2022年底，共有129个监管当局签署了该备忘录。《谅解备忘录》的核心内容有三★：（1）再现所有证券和衍生产品交易的同期记录，包括与这些交易有关的进出银行账户和经纪账户的资金及资产记录；（2）确认实际所有者和控制者以及每项交易的账户拥有者★、交易量★、交易时间、交易价格★，以及处理该交易的银行、经纪公司及其具体经办人等方面的信息记录★；（3）确认被请求方辖区内非自然人机构的持有者或控制者身份的信息。这表明，《谅解备忘录》的核心内容是促进不同监管当局进行信息共享。根据IOSCO披露，自《谅解备忘录》产生后，其在跨境证券监管信息交换与共享方面，发挥着日益重要的作用★。成员方的信息交换请求从2003年的8件，剧增到了2022年的5★,567件。

　　《证券法》第2条第4款属于程序性规范，不过应否启动该款所规定的域外执法管辖权却是一个实体性问题。我国证监会域外执法管辖权的启动必须回归到对《证券法》相应实体条款的适用上★。从适用逻辑上看★，对证监会应否启动域外执法管辖权的判断取决于对第2条第4款中的“扰乱境内市场秩序”和“损害境内投资者合法权益”这两个不确定法律概念进行具体化★；而对这两个概念进行具体化★，又必须结合《证券法》中实体规范的内容进行★。此处以“扰乱境内市场秩序”之具体化为例加以说明。假设境外的乙公司在美国资本市场上市，同时通过 CDR的方式在我国A股市场上市。乙公司在美国操纵市场，扰乱了美国资本市场秩序★。乙的这种违法行为也引起了我国A股市场上CDR价格的巨动★，进而扰乱了我国资本市场秩序。此时★，证监会在判断对乙的违法行为是否享有域外执法管辖权时，首先要对乙的行为是否符合操纵市场（《证券法》第55条）的构成要件进行判断。如果符合操纵市场的构成要件，那么就要评估这种行为是否达到了重大违法的程度★。一旦乙的行为被认定为是重大的，那么我国证监会便会依据第2条第4款启动域外执法管辖权。

　　在瑞幸咖啡案中，判断法院对系争案件是否享有管辖权的依据是现行《民事诉讼法》第265条而非《证券法》第2条第4款的规定，因为投资者对瑞幸咖啡提起的证券诉讼属于民事诉讼。根据《民事诉讼法》第265条规定，确定法院对系争案件是否享有管辖权的标准有合同签订地标准、合同履行地标准、诉讼标的物所在地标准★、可供扣押财产所在地标准、侵权行为地标准以及代表机构住所地标准。在证券法语境中，证券违法行为主要是虚假陈述、操纵市场、内幕交易★、欺诈客户等★，它们在本质上都是针对投资者的侵权行为。因而，投资者对境外违法行为人提起的诉讼和普通侵权之诉一样★，由侵权行为地或结果发生地的人民法院管辖★。又因为证券侵权行为具有涉众性★，涉案金额大，影响范围广★，所以法律对管辖法院的级别有一定要求。根据《民事诉讼法》第18条的规定，涉境外的证券侵权案件第一审可能主要由侵权行为地或结果发生地的中级人民法院管辖。当然，境外的侵权行为人在我国境内也可能有诉讼标的物、可供扣押的财产★、代表机构等，诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地或者代表机构所在地中级人民法院自然也对该案享有管辖权。比如，瑞幸咖啡的境内经营实体瑞幸咖啡（中国）有限公司注册地为厦门市，这就意味着厦门市可能是瑞幸咖啡在境内的可供扣押的财产所在地或者代表机构所在地★。这也是为什么国内部分受损的投资者在厦门市中级人民法院对瑞幸咖啡提起诉讼的缘故。总之，投资者所提起的证券诉讼属于民事诉讼，这决定了法院须依据《民事诉讼法》第18条和第265条来确定其对系争案件是否享有域外民事司法管辖权，而非依据《证券法》第2条第4款进行此项作业★。而且，在证券法中，如果法律要规定投资者有权对某个主体提起民事诉讼，以求得民事诉讼方面的救济★，专用术语是该主体应对投资者“承担赔偿责任”★。比如，在证券公司损害投资者利益（《证券法》第29条、第57条）、内幕交易造成投资者损失（《证券法》第53条）、利用未公开信息进行交易造成投资者损失（《证券法》第54条）★、操纵市场造成投资者损失（《证券法》第55条）、编造传播虚假消息造成投资者损失（《证券法》第56条）、自愿性披露造成投资者损失（《证券法》第84条）★、虚假陈述造成投资者损失（《证券法》第85条）★、违法公开征集股东权利造成投资者损失（《证券法》第90条）、证券投资咨询机构损害投资者权利（《证券法》第161条）和上市公司收购行为损害投资者权利（《证券法》第196条）等情形中，法律条文都以★“承担赔偿责任★”的术语明确投资者对相关主体提起民事诉讼的权利★，而未使用投资者可以★“追究★”相关主体法律责任的表述★。这也进一步说明★，《证券法》第2条第4款并非域外司法管辖权规范。

　　在《证券法》第2条第4款中，立法者使用了“追究法律责任★”这一表述。在我国法律文本中，“追究”一词主要是在如下三种意义上加以使用。

　　首先，“追究”用以强调行政处分性。这一点可以在《证券法》内部进行体系解释予以说明。比如，《证券法》第217条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的工作人员★，不履行本法规定的职责★，滥用职权★、玩忽职守，利用职务便利牟取不正当利益，或者泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密的★，依法追究法律责任。”本条启动和适用的主体是我国证监会及相关的授权部门，适用的对象是证监会及相关的授权部门的工作人员，追责的方式有警告、记过等★。显然★，本条启动和适用的主体是公权机关，适用的对象是管理相对人，追责的方式是行政处分。这意味着，在《证券法》体系内“追究★”是公权机关对管理相对人进行追责的专用术语，体现出了“追究★”的行政处分性★。

　　域外效力是“法的效力”的下位概念。法的效力是指法在适用对象★、适用时间和适用空间方面所具有的拘束力★，分别可被称为对象效力、时间效力和空间效力★。域外效力主要与法的空间效力有关。所谓空间效力★，是指法在某些特定的地域范围的效力★，包括域内效力和域外效力两方面。域内效力是指法在某个地域范围之内所具有的拘束力；相反，域外效力则指法在某个地域范围之外所具有的拘束力★。比如★，甲国的A法律通常在甲国地域范围之内具有拘束力★，此为域内效力；如果甲国的A法律在甲国地域范围外也具有拘束力，那么此时甲国的A 法律就具有了域外效力。可见，域外效力是一个与地域或空间有关的概念。甲国A法律的域外效力并不是凭空产生的，它必须建立在甲国公权机关对A法律进行域外适用的基础上。如果不存在域外适用，那么A法律根本不可能产生域外效力。因而，域外适用是一个极为关键的概念。根据不同管辖标准，A法律可以适用于甲国地域范围内的物★、人身、行为结果、智力成果等客体（以下简称“对象”）★，也可以适用于甲国地域范围外的对象★。如果是前者，那么此时A法律的适用就是域内适用，其结果是A法律产生域内效力。如果是后者，那么此时A法律的适用就是域外适用★，其结果是A法律产生域外效力。可见，域外适用是一个与对象有关的概念★。

　　一方面，合作备忘录的主要功能是在证券监管当局之间提供或互换信息，即使通过备忘录获取了相关信息，监管机构也缺乏对境外对象直接采取执法行动的权力★。现有的备忘录机制无法赋予本国监管机构对境外市场主体的直接管辖权，无法对侵害境内法益的境外对象施加直接的拘束力，进而不利于境内资本市场秩序的维护和投资者合法权益的保护。这种局限性尤其在涉及复杂的存托凭证发行与交易★、跨境衍生品交易、跨境操纵市场的案件中显得尤为突出。比如，在瑞幸咖啡案中，我国境内有投资者遭受了数百万美元的损失★。但是，因为对瑞幸咖啡没有管辖权★，证监会并未对其进行处罚★。

　　域外适用规则说认为★，第2条第4款是我国证券行政执法机关或证券民事司法机关对证券法进行域外适用的规则。该款所确立的域外适用规则由三个部分构成：（1）基础行为★，即在我国境外的证券发行和交易活动★；（2）核心认定标准★，即扰乱我国境内市场秩序★，损害境内投资者合法权益；（3）法律后果，即依照本法有关规定处理并追究法律责任。在这三个部分中，最为核心的内容是运用效果原则对“核心认定标准★”进行具体化★，而“效果原则★”可以利用“重大性”“直接性”和★“可预见的实质性影响”等三项标准进行认定；★“基础行为”的内容涉及在我国境外证券发行和交易活动的认定，其认定的依据应是行为地国（地区）法律；“法律后果”包括★“处理”和“追究法律责任”两个方面★，重点涉及跨境执法管辖、司法管辖的规则和逻辑。

　　合作备忘录机制虽然能在一定程度上满足跨境执法的需求★，对境外的对象产生监管拘束力★，但是它也存在一定的弊端。

　　在前例中★，行使域外管辖权的公权机关包括甲国的立法机关、执法机关和司法机关。依据行使域外管辖权之主体的不同★，域外管辖权又被分为域外立法管辖权、域外执法管辖权和域外司法管辖权。其中，域外立法管辖权是指甲国的立法机关制定相关法律以规范其地域范围外的对象的权限；域外执法管辖权是指甲国的行政机关依照国内法规定的法定职权和程序，行使行政管理职权，对其地域范围外的对象采取强制措施的权限；域外司法管辖权是指甲国的司法机关依照国内法规范对其地域范围外的对象所涉案件依法进行审理★、裁判或决定的权限。在域外司法管辖权中★，根据诉讼程序性质的不同，其又可以被分为域外刑事司法管辖权、域外行政诉讼管辖权、域外民事司法管辖权，这三者分别是指甲国的司法机关依照国内刑事法规范、行政法规范、民事法规范，对其地域范围外的对象所涉案件依法进行审理、裁判或决定的权限。那些规定甲国公权机关相关管辖权的法律规范就是域外管辖权规范，每一类域外管辖权，都对应着一类域外管辖权规范。

　　2020年3月1日实施的《证券法》第2条第4款是我国证券法的域外管辖权条款。2020年4月，瑞幸咖啡财务造假事件（以下简称“瑞幸咖啡案”）发生以后，学术界围绕着该款的适用问题掀起了一波讨论热潮。这些讨论大概可以被分为两类：一是在不考虑法不溯及既往的情况下，我国证监会可以依据该款★，直接对瑞幸咖啡这一外国企业进行处罚★；二是遭受损失的境内投资者可以依据该款规定起诉瑞幸咖啡★，要求瑞幸咖啡对投资者的损失进行赔偿。这两类争论的共性在于，它们都承认《证券法》第2条第4款是域外管辖权条款，但对于第2条第4款是域外执法管辖权的依据还是域外司法管辖权的依据则存有不同看法。从本质上看★，这是学界关于第2条第4款的规范属性到底是什么的争论。在实践中★，证监会避开了前述关于第2条第4款规范属性的争论★，采取了传统的跨境监管合作方式来介入瑞幸咖啡案★。证监会表示★，自瑞幸咖啡自曝财务造假以来★，其第一时间对外表明严正立场，并就跨境监管合作事宜与美国证监会沟通★，美国证监会作出了积极回应。2021年7月6日★，中央办公厅★、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》指出★，要★“抓紧制定证券法有关域外适用条款的司法解释和配套规则★，细化法律域外适用具体条件★，明确执法程序★、证据效力等事项。”这实际上是要求证监会等相关部门制定关于《证券法》第2条第4款的更为具体的适用规则。然而，时至今日，这一工作并未有实质性进展。造成此种局面原因除了《证券法》第2条第4款属于一般法律条款，其具体行为模式或构成要件难以被恰当确定之外，还包括第2条第4款的规范属性到底该如何界定是不明确的★。为了准确把握第2条第4款的规范属性，扫清制定关于该条款的司法解释或具体规则的认知障碍，我们有必要对该款的规范属性进行系统研究。

　　前述分析表明★，★“追究”一词主要用于公法追责的场合，《证券法》第2条第4款中的“追究”亦是如此。不过，第2条第4款中的“追究”指向的是行政处罚★。因为第2条第4款所要规制的对象是境外主体，而非境内违法失职的行政机关工作人员，所以它与行政处分无关★。同时，对境外对象进行刑事追诉的法律依据是《刑法》第8条（保护管辖）和第9条（普遍管辖），而非《证券法》第2条第4款★。因此，《证券法》第2条第4款属于域外执法管辖权规范。

　　智能写作4.0赋能司法案例检索报告功能，是法律专业人士的得力助手★。它不仅能够检索到最新的司法案例，而且通过智能分析★，为用户提供案例的详细报告，包括案件的基本情况、判决结果★、争议焦点、法律依据等关键信息。这一功能不仅极大地提高了法律研究的效率★，而且通过深入的案例分析，帮助用户更好地理解法律条文和司法实践★，为法律实务工作提供了强有力的支持。

　　在这个过程中，域外执法管辖权应否启动属于实体性判断的表现有二：（1）对操纵证券市场行为的要件符合性进行判断属于实体性内容。乙的行为是否符合《证券法》第55条第1款所规定的操纵证券市场的构成要件，是决定乙是否应当负法律责任的基础。乙的行为只有在符合操纵证券市场的构成要件后★，我们才能进一步判断乙是否应当负责以及责任大小★。显然，前述操作属于实体性判断的范畴。（2）对操纵证券市场的违法严重性进行评估属于实体性内容。第2条第4款所规制的对象仅仅是重大违法行为，这意味着乙的操纵市场行为须达到重大违法的程度，否则证监会的域外执法管辖权也不会被启动。对乙的违法行为严重性进行评估，实际上就是对被该违法行为所侵犯的权益以及乙的行为模式的综合衡量，这项作业是进一步细化乙的权利和义务的基础★，而这又是典型的实体性内容。

　　《中国政法大学学报》创办于2007年9月★，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化★”、“学术论衡”、“学人讲坛★”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点★、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响★。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点★，引起学界的广泛关注★。

　　智能写作4.0提供了6000+的文书模板★，覆盖了法律★、商务★、教育等多个领域★，满足不同用户的需求★。这些模板由专业人士设计，确保了其专业性和实用性。此外，智能写作4.0还支持自建文书模板★，用户可以根据自己的需求和喜好★，创建个性化的模板★，这不仅提高了文书创作的效率★，而且使得文书更具个性化和专业性。

　　其一，效力规范说错将域外管辖权规范的适用等同于整部证券法的域外适用。《证券法》的域外适用包括两部分：一是《证券法》中的域外管辖权规范被前提性适用，其被适用后所产生的效力是公权机关可能启动域外管辖权★；二是《证券法》中的非域外管辖权规范被嗣后性适用，其被适用所产生的效力是境外主体的权利和义务被确定。根据效力规范说的逻辑，第2条第4款的适用既会导致公权机关启动域外管辖权★，又会使境外主体的权利和义务被确定★。然而，这是不可能的★。因为整部证券法的域外适用不可能被简化为对第2条第4款的适用。

　　目次 一、问题的提出 二、域外管辖条款的相关基础概念及其关系厘定 三★、对域外管辖权条款规范属性既有学说的反思 四★、域外执法管辖权规范属性的确证 五、域外管辖权条款的适用误区及其澄清 结语

　　第2条第4款的目的是明确授权中国证券监管机构在境外证券发行★、交易活动对中国境内市场秩序或投资者利益造成实际影响时，单方面启动执法程序的权力。具体来说★：

　　既然证监会域外执法管辖权应否启动是实体性判断，那它与证监会启动域外执法管辖权之后依据《证券法》的实体规范对系争案件所做的实体性决定有何区别呢★？如果无法解释这一区别，那么域外效力规范说所犯的错误将再次出现——证券域外执法管辖权的启动与证监会依据实体性规范对系争案件的决定就会同一化★，整部《证券法》的域外适用也就会被简化为对第2条第4款的域外适用。为了避免前述错误，我们就必须对域外执法管辖权之启动与证监会适用《证券法》实体规范之间的区别进行解释。本文认为★，前述区别体现在★：（1）二者要达致的目的不同。域外执法管辖权之启动中的实体性判断★，目的在于判断证监会是否应当启动域外执法管辖权；证监会依据《证券法》的实体规范对系争案件所做的实体性决定★，目的在于对相关当事主体的权利义务关系进行安排和确认★，尤其是对投资者权利予以明确★，对境外行为主体施加法律上的不利益★。（2）二者法律依据的逻辑结构不同★。证监会依据《证券法》的规定对乙案作出处罚决定时，所依据的法律规则必须由★“构成要件+法律后果”两部分组成。比如，证监会需要将《证券法》第55条与第192条结合起来，才可能对乙施以处罚。在这个过程中★，构成要件是指第55条第1款规定的八项影响或者意图影响证券交易价格或数量的操纵行为的模式★；法律后果是指第192条的规定★。相反，证监会域外执法管辖权之启动中的实体性判断★，所依据的规则只有★“构成要件”的内容，与★“法律后果”无关★。

　　不过，域外适用不是指甲国的公权机关在甲国地域范围外适用A法律★，也不是指他国的公权机关在甲国地域范围外适用A法律，而是指甲国公权机关在甲国的地域范围内将A法律以恰当方式适用于域外对象的过程。因而，甲国A法律域外适用的构成要件有四：（1）域外适用的主体是甲国的公权机关；（2）域外适用的空间是甲国地域范围之内；（3）域外适用的内容是甲国的A法律★；（4）A法律域外适用的对象是甲国地域范围外的客体★。

　　所谓国家主权是指国家“所有的绝对且永久的权力”。国家作为拥有主权的主体，“在任何时候都不必服从他人的支配，而且能颁布适用于其他臣民的法律★，并且能废除和搁置会带来不利后果的法律，或用新的法律来代替这些弊病的法律”★。威廉·布莱克斯通认为★，国家主权就是国家的最高统治权★，而★“最高统治权，就是立法权。因为不论政府外在形式如何★、行政机关设置又如何，也不论制定法律之权力由哪一实体掌握★，所有其他政府权力都必须与其保持一致，并受它指挥。★”因而★，作为主权者的国家，当然有权力制定★、颁布法律来维护自己的权益★。《证券法》第2条第4款正是我国行使其绝对且永久权力以维护我国境内资本市场秩序，保护投资者的合法权益的结果★。这意味着，国家主权原则构成了第2条第4款的适用动因。

　　另一方面★，以意思自治为核心的自愿合作原则限制了执法效果和效率★。备忘录机制的核心是建立在缔约双方的合意基础上★，这意味着一方对另一方的合作请求可以依据特定的条件进行评估和拒绝★。尤其在涉及敏感信息或与国家利益相关的案件中，签署方可能会基于自身利益考量，不愿提供关键性的信息或合作★。这种依赖合意的特性在很大程度上弱化了跨境监管的效果。而且★，在某些政治★、经济因素复杂的背景下，即使合作备忘录明确了签署方的信息交换义务，签署方仍可能基于某些政治考量而拒绝合作。这种不确定性又进一步削弱了跨境执法的效果和效率★。

　　内容提要：《证券法》第2条第4款是域外管辖权条款★。域外管辖权★、域外适用★、域外效力是我们准确理解第2条第4款规范属性的前提性概念，它们三者是前后相继的关系。从反面来看，第2条第4款不是域外适用规则、域外效力规范或域外民事司法规范；从正面来看，目的解释和体系解释都显示第2条第4款属于域外执法管辖权规范。它的基本功能是赋予我国证券监管机构单方的、直接的域外执法管辖权，以激活我国证券法在行政执法意义上的域外效力★。第2条第4款是程序性规范但域外执法管辖权的启动是实体性问题，它的适用动因是国家主权原则。第2条第4款可以被预防性适用和救济性适用★，二者的理论依据分别是保护管辖原则和客观属地管辖原则。

　　本文声明 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北律信息网（北宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。

　　从监管实践来看，双边执法合作的方式包括双边备忘录、监管合作协议等多种形式。其中，以双边备忘录最为典型。根据证监会的披露，截至2020年12月，证监会与境外的66家证券监管机构签订了双边合作备忘录。以我国证监会和波兰金融监督管理局签署的《证券期货监管合作谅解备忘录》（以下简称《中国—波兰备忘录》）为例★，可知双边备忘录的主要内容主要包括：（1）执法承诺。比如，签署双方确保本国的发行人全面、公正地披露与投资者有关的信息；执行与证券、期货以及其它投资产品有关的发行、交易、交易安排、管理和咨询服务的法律法规；促进并确保证券经营机构、期货经营机构、证券投资顾问★、期货投资顾问在证券、期货以及其它投资产品市场遵循适当和准确的原则，促进上述机构和人员在其从业活动中遵循高标准的公平交易原则和职业道德准则。（2）信息共享。通过备忘录建立一个确立联系渠道★、促进相互了解、互换监管和技术信息的合作框架。（3）培训合作和协助。

　　法律域外适用的起点在于适用者对境外对象享有管辖权；而判断适用者是否有管辖权的依据在于域外管辖权条款。因而★，在法的域外适用过程中，域外管辖权规范应最先被适用。由此★，在证券法域外适用语境中★，作为管辖权规范的第2条第4款就应该被最先适用★。如果第2条第4款被适用的结果是我国公权机关应积极地启动域外管辖权，那么证券法中的非域外管辖权规范才会被适用★，公权机关就会进一步依据非域外管辖权规范来确定域外主体的权利和义务；如果第2条第4款被适用的结果是不启动域外管辖权★，那么证券法的域外适用程序便终止★。可见，在这个过程中，第2条第4款所产生的效力是法律适用者应否启动域外管辖权而非其他★。如果将域外效力规范说置于前述逻辑之下进行观察，我们会发现它有如下不足之处★：

　　在2019年新《证券法》第2条第4款出台之前，针对扰乱境内市场秩序或损害境内投资者合法权益的境外行为，我国证监会主要采用双边和多边执法合作对其进行规制★。

　　双边备忘录和多边备忘录最主要的区别在于签约主体数量不同，导致备忘录可能适用的范围、程度也不一样：双边备忘录虽然有利于签约双方根据各自市场禀赋提出更具深度、更有灵活性的合作内容★，但是这可能造成国际资本市场的割裂和碎片化；多边备忘录虽然有利于国际资本市场统一标准的形成★，维护国际资本市场的一体性★，但是因为涉及到的监管当局较多★，很难形成深度监管共识。不过，即便这两种备忘录机制存在前述区别，它们的根本机理却是一致的★。

　　本文研究表明，第2条第4款界是证券监管者的域外执法管辖权规范。我们应该在这一认知前提下去推进相关司法解释或实施规则的制定★。其实★，本文的研究思路和结论在更大的范围内都具有价值。比如，《反垄断法》《数据安全法》等监管型法律域外管辖权条款的适用都可以参考借鉴本文的研究思路和结论★。当包括《证券法》在内各部门法域外管辖权条款的适用逻辑被解析清楚后★，我们就可以在此基础上总结出我国法律域外执法管辖权条款适用的一般思路，再将一般思路进行法律化的表达★，便形成了针对域外执法管辖权条款的司法解释或实施规则。

　　第一★，从补足既有的跨境执法制度短板的需求来看★，赋予我国证券监管机构单方面执法的权力是必要的★。前文已及，当前可供我国采用的跨境执法机制主要是双边备忘录和多边备忘录。但是，基于合意的备忘录机制所具有的固有缺陷决定了★，我们有必要为证券监管者确立一种单方的、直接的管辖权★，让监管者能基于中国法律的直接启动执法程序★，激活我国证券法在行政执法意义上的域外效力★。比如，就发行存托凭证而言，不仅我国公司可以到境外去发行全球存托凭证、美国存托凭证等★，境外企业也可以来我国主板发行中国存托凭证（CDR）★。这种跨境的证券发行和交易活动，使我国与国际资本市场更加紧密地捆绑在一起★，在一定意义上形成了国际统一大市场★。境外证券发行和交易活动的任何风吹草动★，能够更加容易影响我国境内的市场秩序。假设境外的B企业通过发行CDR的方式来我国上市★，其在境外的行为扰乱了我国境内市场秩序。此时，如果我国证监会必须依托双边或多边的备忘录机制来对B企业进行监管，根本无法实现维护我国境内市场秩序的目标。因为备忘录机制仅局限于信息收集或合作请求★，我国证监会无法对B企业产生实质性的执法拘束力★。而且，备忘录机制要遵循严格的合作程序，执法效率低下★，无法满足瞬息万变的资本市场对执法效率的需求。如果证券法赋予证监会单方面的、强制性的域外执法管辖权，那么备忘录机制的缺陷就可以被弥补★。需要注意的是★，第2条第4款所确立的域外执法管辖权制度并非是对跨境证券监管执法合作机制的取代★，而是对其的必要补充。